目前，在职业经理人聘任时，公司往往会与职业经理人签订两份合同，即劳动合同与聘任合同，以契约方式明确聘任岗位、聘任期限、任务目标、权利义务、考核评价、薪酬标准、履职待遇及福利、奖惩措施、续聘和解聘条件、保密要求、违约责任等内容。但是，这也导致了一个现实问题：当职业经理人依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）有关规定，与公司签订了无固定期限劳动合同或固定期限劳动合同未到期时，若聘任合同到期后董事会不再继续聘任或董事会欲依据《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）解除聘任合同，这时职业经理人的聘任合同虽然解除了，但劳动合同却依然有效，无法一并解除，从而造成职业经理人“下来了，但没出去”，无法真正实现能进能出。在我们开展各省市国有企业市场化选聘职业经理人调研的过程中发现，某些地方甚至规定职业经理人的任期不能超过三期，然而任职三期的职业经理人，通常都可依据《劳动合同法》要求与公司签订无固定期限劳动合同，这就使得聘任合同和劳动合同解除的法律适用矛盾更有可能出现。

关于职业经理人聘任合同和劳动合同解除的法律适用矛盾的典型案例就是王茁案。1991年7月，王茁入职上海家化担任市场部品牌经理一职。1997年4月，王茁辞职赴美求学深造。2004年1月1日，王茁回国后再次入职上海家化，担任副总经理一职。2012年12月18日，王茁被聘任为总经理。2013年11月19日王茁与上海家化签订了无固定期限劳动合同。2014年5月13日，上海家化以“由于总经理王茁的工作责任心不强，导致普华永道对公司内部控制出具了否定意见的审计报告，这严重违反公司规章制度；公司内部控制否定意见的审计报告受到新闻媒体负面报道，对公司造成恶劣影响，给公司形象、名誉、财产和利益造成重大损失，这是严重失职，对公司造成重大损害”为由向王茁送达了《员工违纪处理通知书》，明确“王茁将不再是上海家化的员工，不再担任总经理职务，不享受公司任何相关权益”。王茁对通知书的内容及处理结果均不予认可，于2014年6月4日向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求恢复其与上海家化之间的劳动关系，并赔偿被违法解除劳动合同期间的工资损失。本案争议的焦点之一就在于董事会依据《公司法》及公司章程对职业经理人行使解聘权的规定与公司依照《劳动合同法》行使解雇权需受法定条件限制的规定是否存在矛盾。

一、《公司法》和《劳动合同法》有关职业经理人合同解除的规定

《公司法》和《劳动合同法》是调整不同领域社会关系的法律规范。《公司法》的调整对象主要是在公司设立、组织、运营或解散过程中所发生的社会关系。具体包括公司内部和外部的财产关系、公司内部组织管理与协作关系以及外部组织管理关系等。《公司法》第四十六条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：……（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项……”。

《公司法》司法解释（五）第三条规定，“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。”既然股东会或股东大会可以无因解除董事职务，那么董事会或执行董事能否无因解除职业经理人的职务呢？虽然目前尚无明确规定，但民事判决书（2010）沪二中民四（商）终字第436号却给出了肯定的答案。该判决书指出：首先，《公司法》尊重公司自治，公司内部法律关系原则上由公司自治机制调整，司法机关原则上不介入公司内部事务；其次，如若公司章程未对董事会解聘公司经理的职权作出限制，并未规定董事会解聘公司经理必须要有一定原因，且章程内容未违反《公司法》的强制性规定，应认定有效。公司董事会可以行使公司章程赋予的权力作出解聘公司经理的决定。所以，法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查：会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，以及决议内容是否违反公司章程。在未违反上述规定的前提下，解聘经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于司法审查范围。该案例成为了最高人民法院发布的第三批指导性案例。因此，从司法实务来看，董事会解除与职业经理人签订的聘任合同时，可以执行“无因解聘”，即无须正当理由即可解聘职业经理人是《公司法》上的特别规定。

而《劳动合同法》的调整对象是劳动者与用人单位在实现劳动过程中发生的社会关系（即劳动关系）以及与劳动关系密切联系的其他社会关系，如社会保险方面关系、工会组织与用人单位之间发生的关系、处理劳动争议方面的关系等等。《劳动合同法》是劳动者保护与劳动监管的统一，体现了公法与私法的混合性，其中对于用人单位单方行使劳动合同解除权的限制性规定就体现了国家对劳动关系的积极干预。

《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”此条规定体现的是在劳动者存在过失的情况下，用人单位可以单方面解除劳动合同。因此，在劳动关系范畴，对于签订了劳动合同或者是劳动合同未到期的职业经理人而言，公司不能单方随意解除与职业经理人签订的劳动合同，必须执行“有因解雇”。

二、职业经理人的合同解除应适用《公司法》还是《劳动合同法》？

那么对于职业经理人而言，聘任合同和劳动合同的解除到底应该适用《公司法》还是《劳动合同法》呢？对此，理论界有两种完全不同的观点。

一种观点认为：职业经理人不是普通劳动者，不能简单适用《劳动合同法》。比如，清华大学王天玉博士认为职业经理人不符合劳动者的从属性标准，主要原因如下：首先，职业经理人人格独立，即职业经理人的工作具有独立性，其工作时间、地点和方式等均有高度自主性，具体到上下班打卡、外出请假、调整工作内容等基本不适用于职业经理人。在实际工作中，董事会或董事长也几乎不能要求职业经理人像普通员工一样事无巨细地请示报告，而是依靠职业经理人专业的经营管理知识和技能处理公司日常运营事务。董事会对职业经理人的考核关注经营效果，较少涉及迟到早退、旷工、违反劳动规程等日常监督性质的惩戒。其次，职业经理人经济独立。职业经理人应对公司经营成败负责，其提供劳务的内容是组织运用公司的资源和人力实现经营目标，且需要承担经营风险。职业经理人的薪酬不是提供劳动的对价，而是所有者与经营者之间的重要维系工具，至于薪酬的确定，通常是与公司业绩挂钩。他们掌握着公司的管理权、部分决策权和对公司整体的控制权，在对外商业交往中代表着公司的利益，行使着公司的代表权，在公司内部也已经完全充当着管理者及雇主的角色，可以获得高额的报酬，同时拥有相当有力的指挥权和话语权，他们与公司的劳动合同关系更具有平等性和财产性，他们完全可以脱离弱者的行列，归属于“强势劳动者”。

持有这一观点的人认为：作为总经理的王茁不同于普通劳动者，而是代表董事会对公司进行管理，在董事会聘任的基础上，才存在劳动合同关系，这两种关系具有一致性。因此，对于王茁的解聘，不能简单套用《劳动合同法》第三十九条的规定，应由董事会依据《公司法》的有关规定来认定和处理。

另一种观点则认为：职业经理人也是劳动者，应遵守《劳动合同法》的相关规定。从目前的劳动立法现状看，我国尚未建立独立于劳动关系之外的职业经理聘任制度，也没有明确规定将职业经理人或高级管理人员排除在《劳动合同法》适用范围之外。比如：劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见明确规定：“经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同。”《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”所以，作为高级管理人员的职业经理人目前仍属我国劳动合同法调整对象，对其行使解聘权应当符合《劳动合同法》的规定。相较于普通劳动者，职业经理人虽然支配和控制着公司的各项重大事务和主要资源，拥有更大的权利甚至代表公司管理劳动者，但其自身并未超越公司规章制度约束，在接受公司劳动管理并由公司支付报酬的情况下，双方也完全可以建立劳动关系。

持有这一观点的人认为：对于建立劳动关系后被董事会聘任的职业经理人而言，其作为公司员工，相关的劳动权利受《劳动合同法》保护。董事会有权聘任或解聘职业经理人是《公司法》赋予董事会的权利，该权利的行使也是公司经营自主权的一种体现。董事会依据《公司法》聘任或解聘职业经理人应视为对相关岗位的人事安排。对于已与公司建立劳动关系的职业经理人而言，董事会通过决议解除其职务应视为是对其岗位进行变更，并不必然导致劳动关系的解除。

王茁案在经历了劳动仲裁、一审、二审后，二审法院认为上海家化对王茁存在《员工手册》所列可予以解除的严重违纪、严重失职行为并未提供充分证据证实，无法认定王茁任总经理期间具有《劳动合同法》规定的用人单位可单方解除之“严重”违纪、失职行为，所以，上海家化以此为由与王茁解除劳动关系缺乏事实依据，判定上海家化与王茁恢复劳动关系。此外，上海家化即使认为王茁不适合担任总经理职务，也应遵照劳动法律的相关规定合理调整王茁岗位。王茁也坚决表示愿意从事其他任何工作岗位，双方劳动合同并没有不能继续履行之客观情形，上海家化认为在董事会解除王茁总经理职务后双方劳动关系即行结束的意见，于法无据。从判决理由中不难发现，司法实践在处理此类问题上的立场和态度：即职业经理人的劳动合同解除应适用《劳动合同法》的相关规定，而对于职业经理人职位的解聘也并不排除《公司法》的适用。

三、其他国家或地区的做法和建议

与我国的《劳动合同法》体系不同，一些国家或我国台湾、香港地区并不直接使用用人单位或劳动者这样的概念，而是在雇佣关系中建立雇主或雇员的概念。其中，雇主的概念不仅仅局限于“用人单位”或股东，还包括其他具有雇主属性的人员。比如，《日本劳动基准法》第十条规定：“本法所称雇主系指企业主、企业经理人或代表企业处理企业中有关工人事宜的人”。《德国劳动法院法》第五条规定：“高管是指在法人企业或合伙企业工作并且根据法律、章程或合同单独地或作为代表机构的成员被任命为法人或合伙人的代表人，不属雇员范畴”。台湾地区的《劳动基准法》规定“称雇主者谓雇佣劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事务之人”。《香港雇佣条例》规定：“雇主包括已订立雇佣合约雇用他人为雇员的人，以及获其妥为授权的代理人、经理人或代办人”。因此，在上述法律体系中，职业经理人被列入扩大解释的雇主之概念范畴，从而将其与用人单位发生的争议排除在劳动争议处理体系之外。

而我国《劳动合同法》并未针对高级管理人员或职业经理人的特殊性予以针对性的合理调整，致使具有双重身份的职业经理人在与公司产生纠纷之后既适用《公司法》又适用《劳动合同法》，甚至在某些特殊情况下造成适用法律不同判决结果不同的矛盾。在当下法律框架下可以强行将职业经理人的双重身份剥离，即能否解除职业经理人职务的问题由《公司法》调整，被解除职务的职业经理人与公司之间的关系则转化为由《劳动合同法》调整。但这也仅仅是实务中为了缓和两法之竞合的矛盾而进行的基于经验的妥协和调整，如果深入进行探讨在理论上还是存在矛盾和冲突之处。

因此，对于职业经理人的针对性法律调整是非常必要和迫切的。为了有效解决职业经理人解聘过程中的法律适用问题，真正地实现职业经理人的能进能出，需要重新界定受《劳动合同法》保护的劳动者的范围，重新厘定被保护对象与非被保护对象的界限及具体的制度内容，完善相关法律，将立法保护重心下移，使不同的法律条文之间成为不会交叉又系统衔接的一体。然而，对于劳动者的分层保护，可能在短期之内无法在立法上得以体现，对于聘任职业经理人的公司而言，还是必须在现有的法律框架之内设定有效的合同约定及内部制度，以避免法律风险。对于在聘期内解除或聘任合同到期后董事会无意继续聘任的职业经理人，公司可以依据《公司法》的相关规定和实务解释执行无因解聘，而对于免职后的职业经理人应尽量在友好协商的基础上，解除劳动合同。对于不愿意解除劳动合同的职业经理人，应安排岗位的调整，不能单方面强制解除劳动合同。

作者：许春燕   出处：职业经理研究中心

作者单位系职业经理研究中心